חשיבותה של זכות ההיוועצות - סקירה מקיפה

(עמוד 1)

חשיבותה של זכות ההיוועצות:

א. הקדמה:

כאשר אדם הנחשד בביצוע עבירה פלילית - מובא לחקירה על ידי היחידה החוקרת הוא זכאי לאזהרה אשר מפרטת את החשדות כנגדו ואת הזכויות להן הוא זכאי. הזכויות להן זכאי החשוד הן כדלקמן:

- הזכות לייצוג.

- זכות ההיוועצות עם עורך דין.

- הזכות כי יודיעו לקרובי העצור על מעצרו.

- זכות השתיקה.

חשיבותו של הסנגור במשפט הפלילי היא עצומה וקריטית. מטרתו העיקרית של הסניגור היא לעמוד לצידו של החשוד על מנת לאזן את פער הכוחות העצום לטובת מערכת אכיפת החוק. במסגרת האיזון האמור פועל הסנגור להבטחת זכויות החשוד עוד במהלך החקירה.

הדברים מקבלים משנה תוקף שעה שמדובר בהליך פלילי אשר טומן בחובו סכנה להרשעת שווא. אשר על כן, יש לבחון, את הקשר שבין הרשעות שווא לבין פגיעה בזכותו הבסיסית של החשוד להיוועץ עם עורך דין.

ב. "הודיה כראיה חשודה" - הרשעת שווא על סמך הודאת שווא – מדוע?:

מהותו של המשפט הפלילי ככלל הוא הגעה למיצוי הדין וחתירה לחקר האמת עם מבצע העבירה, וזאת כי שם טמון האינטרס הציבורי שמטרתו לשמור על החברה שלנו כבטוחה ונורמטיבית. למעשה, לצערי, ישנם מקרים רבים בארץ ובעולם של אנשים רבים - חפים מפשע' שריצו עונש מאסר, מרצים עונש מאסר וירצו עונש מאסר. למקרים רבים אלו – סיבות רבות אך לרוב נובעות מטעויות שיפוטיות, תרגילי חקירה שאינם לגיטימיים, הליכים שאינם הוגנים ומחוסר יכולת להבחין בין הודאת אמת להודאת שווא שעל סמך הודאה זו ניתן להרשיע בדין הישראלי.[1]

כל אלו, יחד ולחוד הם שמביאים ועלולים להביא בין אם בטעות או בין אם לאו - להודאת שווא, שעתידה לגזור את דינו של החשוד כמבצע העבירה לכדי הרשעתו וכליאתו.

"שרשרת" זו מונה, מקרים רבים ומגוונים בהם אנשים מורשעים לשווא דבר כשלעצמו יוצר עוול גדול לא רק כלפי מי שהורשע, אלא גם כלפי כלל החברה וזאת משום שהפושע האמיתי ממשיך להלך חופשי וסביר שימשיך לפשוע בקרבנו וכתוצאה מכך הדין הפלילי לא מוצה בצורה אמיתית עם מבצע העבירה. לעניין זה ראו פרשת זדורוב שהפכה אולי למפורסמת ביותר במדינת ישראל מראשית קיומה. במקרה של זדורוב כידוע לכולם, לאחר שהודאה ושחזר את מעשה הרצח נשלח למאסר עולם. אך ממש לאחרונה, זוכה זדורוב לאחר שניהל משפט חוזר[2] וזאת בעוד כל השנים הללו המשיך מבצע העבירה "המקורי" להלך חופשי וזאת למעשה על סמך ההודאה שסיפק, עובר לשחזור בעוד אין כל ראיה אחרת הקושרת אותו לעבירת הרצח.

[1] הרשעת חפים מפשע בישראל ובעולם – גורמים ופתרונות - בועז סנג'רו. [2] תפ"ח 502-07 מדינת ישראל נ' זדורוב (עצור/אסיר בפיקוח).

(עמוד 2)

לפיכך יפים דבריו של ויליאם בלקסטון [3]:

"It is better to let ten guilty people escape justice, than to convict one innocent person".

בעוד אמירה זו מיוחסת גם לרמב"ם[4]:

"עדיף לשחרר 1000 רוצחים, מאשר שיורשע חף מפשע אחד"

היינו, עפ"יהרמב"ם, אשר נחשב למחמיר יותר באמרתו - היחס הוא של אחד לאלף.

דבריהם של השניים משקפים עיקרון חשוב של מערכת המשפט בכלל ומערכת המשפט הפלילית בפרט. כאשר הרציונל הוא שעדיף לטעות בזהירות רבה ולהגן על זכויות הנאשם, במקום להסתכן בענישה של מי שהוא חף מפשע כשמאחורי עיקרון זה הוא: שהרשעת שווא לא רק מענישה אדם חף מפשע, אלא גם מערערת את שלמות מערכת המשפט עצמה. לכן, באם הציבור יאבד אמון ביכולת בתי המשפט לעשיית צדק אמיתי, הדבר עלול להביא להתמוטטות החוק והסדר הציבורי כשבסופו של דבר עתיד לסכן את החברה כולה תוך פגיעה ממשית בה. לכן, על מנת לקיים את עקרונות הצדק ולהגן על זכויותיהם של כל הפרטים, חשוב שבתי המשפט יקדמו הגינות, דיוק ושיקול דעת אמיתי תוך הבנה כי מעבר לכך שמדובר בדין פלילי מדובר גם בדיני נפשות, גם אם זה אומר שחלק מהאשמים עלולים לצאת לחופשי.

למעשה נושא של "מסירת הודאה" בחקירה נחקרה על ידי מלומדים רבים כאשר לעניות דעתי המוביל בהם הוא פרופ' בועז סנג'רו שהגה את הביטוי: "האומנם מלכת הראיות״ או שמא קיסרית הרשעות השווא", בהתייחסו להודאה במעמדה הרם כבסיס להרשעה[5]. כלומר, אמנם הודאה בעבירה היא זו שסוגרת את התיק אך הודאה שאיננה הודאת אמת היא בדרך הבטוחה להודאת שווא.

אמנם במשפט הפלילי הישראלי הודאה צריכה להיות מלווה ב"דבר מה נוסף"[6], וזאת על מנת "לחזק" את אמינותה, אך לא סתם הגה סנג'רו את הביטוי המאלף של "קיסרית ההרשעות" וזאת משום עלולים חוקרי המשטרה "לקצר" את עבודתם ו"לזלזל" באיסוף הראיות משום שיש בידם כלי של הודאה – ואם כך הדבר, למה לא לנהוג כך בעצם?

[3]ויליאם בלקסטון (1723-1780) היה משפטן, שופט וחוקר משפט אנגלי, הנחשב לאחד המשפטנים המשפיעים ביותר במסורת המשפט המקובל. בלקסטון נולד בלונדון ולמד משפטים באוניברסיטת אוקספורד, שם הפך לעמית ואחר כך פרופסור למשפטים. הפרשנויות של בלקסטון, שפורסמו לראשונה בשנות ה-60 של המאה ה-20, מספקות סקירה מקיפה של המשפט האנגלי והתפתחותו לאורך זמן. בנוסף לעבודתו כחוקר משפטי, בלקסטון שימש גם כשופט וחבר פרלמנט. הוא נודע בדעותיו השמרניות ובתמיכתו במוסדות אנגליים מסורתיים, כולל המלוכה והכנסייה האנגלית. כיום, בלקסטון זכור כאחד מהוגי הדעות המשפטיים החשובים ביותר בהיסטוריה האנגלית, ופרשנויותיו ממשיכות להיחקר ולמצוטט על ידי חוקרי משפט ועוסקים ברחבי העולם. [4]רבי משה בן מימון, הידוע גם בשם הרמב"ם (1138-1204), היה פילוסוף, רב ורופא יהודי הנחשב לאחת הדמויות החשובות בהיסטוריה האינטלקטואלית היהודית. יליד קורדובה, ספרד. הרמב"ם ידוע בעיקר בזכות חיבוריו על הלכה ופילוסופיה יהודית, לרבות "משנה תורה", קוד מקיף להלכה היהודית. בנוסף לעבודתו היה הרמב"ם גם חוקר משפטים ורופא מוערך השימש כרופא החצר של מלך מצרים. הוא זכור בזכות הדגש שלו על חשיבות הבריאות הגופנית והרוחנית כאחד, ובזכות תרומתו לתחום הרפואה. כיום, הרמב"ם נחשב לאחד מגדולי ההוגים היהודיים בכל הזמנים, ויצירותיו ממשיכות להיחקר על ידי חוקרי ואנשי יהדות ברחבי העולם. -https://en.wikipedia.org/wiki/William_Blackstone [5]פרופ' בועז סנג'רו, ה"ש 1, עמ' 19. [6]הדרישה לקיום דבר מה נוסף, יציר הפסיקה, נועדה להבטיח שאדם יורשע, על פי הודיה, שהיא עדות יחידה ישירה לאשמו, רק אם ניתן יהיה להשתכנע שמדובר בהודיית אמת, ושאין מדובר באמרה שניתנה מתוך לחץ פנימי של הנאשם (להבדיל מלחץ חיצוני שלגביו קיימות הוראות במסגרת סעיף 12 לפקודת הראיות), ושתוכנה, למעשה, אינו אמת. אין מדובר בראיות העולות כדי סיוע, מקום שנדרש כזה, על פי הדין, אלא, עסקינן בדרישה לתוספת של ראייה המאפשרת להעמיד את ההודייה במבחן של אמת, וכלל אין צורך שאותה ראייה נוספת תעמוד בדרישות המצטברות של ראיית סיוע, כגון שהיא באה ממקור נפרד ועצמאי, מסבכת את הנאשם בביצוע העבירה, ומתייחסת לנקודה ממשית השנויה במחלוקת אותו דבר מה נוסף, בא לסלק חששות, שמא הנאשם אומר שקר על עצמו ונוטל על עצמו אחריות למעשה שלא עשה.

(עמוד 3)

ביתר שאת אומר כי בהתאמה לאמור מהפסקה דלעיל, אם אכן מספיק הודאה "ודבר מה נוסף", הכלי הזה בעצם נותן "תמריץ שלילי" לחוקרי המשטרה שעלולים להתמקד במרוץ אחר הודאה תוך רמיסת זכויות הנחקר וזאת שלא כדין.

מכאן, למעשה, החשש כי חוקרי המשטרה עלולים "לקצר" את עבודתם ו"לזלזל" באיסוף הראיות משום שיש בידם כלי של הודאה – ואם כך הדבר, למה לא? וכאשר הסיוע הדרוש להודאה הוא רק בבחינת "דבר מה נוסף" מכאן נשאלת השאלה המשמעותית ביותר אולי בדבר ערכה של הודאת נאשם ואיך חולצה ממנו ומה צריכה להיות רמת חשיבותו של ה"דבר מה הנוסף" על מנת לוודא שאותה הודאה - איננה הודאת שווא? הלא האם ייתכן כי אדם יודה בעבירה שלא ביצע?

א. אין אדם משים עצמו רשע?

גישת המשפט העברי בסוגיה לעיל מלווה בהתייחסות מן המקורות במונח שנקרא: "אין אדם משים עצמו רשע"[7] - זהו כלל גדול בדין הפלילי של המשפט העברי. כפי שהסביר שופט בית המשפט העליון בארצות הברית ארתור גולדברג[8]ואמר כי:

"עמדה זו של המשפט העברי לא נבעה מהיעדר אמון בבעל דין לכן, מפתיע הוא קיומו של כלל הפוגם בהודאת נאשם בפלילים"[9]. מרכזיותו של הכלל נגד הפללה עצמית בשיטה משפטית - קיימת בשיטות אחרו כמו בקנדה[10].

יתרה מזו, התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית[11]- קובע שאין לכפות על נאשם בהליך פלילי להעיד נגד עצמו. במשפט העברי משמעות הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" היא שאדם אינו רשאי להעיד לחובתו וכי אם יעיד לחובתו - אין בית הדין מקבל את הודאת הנאשם בין אם נמסרה מחוץ לבית המשפט או בין כתליו, בין אם בית הדין והנאשם רוצים בכך ובין אם לאו.

לעניין זה יפים דבריו של הרב שטיינזלץ[12]:

[7]תלמוד סנהדרין, דף ט' עמוד ב' [8] ארתור גולדברג היה מדינאי ומשפטן אמריקאי שכיהן כשופט עמית של בית המשפט העליון של ארצות הברית בין השנים 1962 ל-1965. גולדברג נולד ב-8 באוגוסט 1908 בשיקגו, אילינוי. הוא למד באוניברסיטת דפול ובבית הספר למשפטים של אוניברסיטת נורת 'וסטרן, שם קיבל את התואר במשפטים ב-1929. בשנות ה-30 וה-40 עבד גולדברג כעורך דין לעבודה והיה מעורב בהקמת הקונגרס של ארגוני התעשייה (CIO). הוא גם שימש כיועץ כללי של United Steelworkers of America מ-1948 עד 1961. ב-1961 מינה הנשיא ג'ון קנדי ​​את גולדברג לשר העבודה. הוא כיהן בתפקיד זה עד 1962, אז מינה אותו קנדי ​​לבית המשפט העליון. בתקופתו בבית המשפט העליון נודע גולדברג בדעותיו הליברליות ובתמיכתו בזכויות האזרח. הוא חיבר כמה חוות דעת חשובות, כולל התנגדות בפרשת אנגל נגד ויטל, שבה טען כי התפילה בחסות המדינה בבתי ספר ציבוריים אינה חוקתית. ב-1965 התפטר גולדברג מבית המשפט העליון כדי להיות שגריר ארה"ב באו"ם. הוא כיהן בתפקיד זה עד 1968, אז התפטר בשל התנגדותו למדיניותו של הנשיא לינדון ב. ג'ונסון בווייטנאם. לאחר שעזב את תפקידו הציבורי, חזר גולדברג לעסוק בעריכת דין ושימש גם כמגשר וכבורר. הוא מת ב-19 בינואר 1990 בוושינגטון די.סי. https://en.wikipedia.org/wiki/Arthur_Goldberg [9]Aaron Kirschenbaum, Self-Incrimination in Jewish Law, Introduction by the Honorable Arthur J. Goldberg (New York, 1970)) [10] "perhaps the single most important organizing principle in criminal law" (R. v. P. (M.B), [19940 1 S.C.R. 555, 577, 17 O.R. (3d) 782 [11]התיקון החמישי לחוקת ארצות הברית הוא אחד מעשרת התיקונים המרכיבים את מגילת הזכויות. הוא אושרר ב-15 בדצמבר 1791, יחד עם תשעת התיקונים האחרים. התיקון החמישי כולל מספר הוראות חשובות הקשורות למשפט פלילי ולזכויות הפרט. הנה כמה מהמרכיבים המרכזיים:1.הזכות לחבר מושבעים גדול: התיקון החמישי מבטיח שלא ניתן להחזיק אדם באחריות לפשע חמור או מפשע ידוע לשמצה, אלא אם כן הוגש נגדו כתב אישום על ידי חבר מושבעים גדול. 2.הגנה מפני סיכון כפול: התיקון אוסר על אדם להישפט פעמיים על אותו פשע. 3. הזכות מפני הפללה עצמית: התיקון החמישי מגן על יחידים מלהכריח אותם להפליל את עצמם. המשמעות היא שלא ניתן לכפות על אדם להעיד נגד עצמו במשפט פלילי. 4.הזכות להליך הוגן: התיקון מחייב שאנשים יקבלו הליך משפטי הוגן לפני שלילת חיים, חירות או רכוש.5.הזכות לפיצוי צודק: התיקון החמישי מחייב שהממשלה תעניק פיצוי צודק לאנשים שרכושם נלקח לשימוש הציבור.בסך הכל, התיקון החמישי מהווה הגנה חשובה על זכויות הפרט ומגביל את כוחה של הממשלה בהליכים פליליים. [12] הרב עדין אבן-ישראל שטיינזלץ (1937-2020) היה רב, פילוסוף, מורה וסופר ישראלי בולט, אשר נודע בפירושיו הנרחבים לטקסטים יהודיים ובמאמציו להנגיש את הלימוד היהודי לקהל רחב יותר. יליד ירושלים, שטיינזלץ למד בכמה ישיבות יוקרתיות (בתי מדרשות יהודיים) ונודע בידע המופלא שלו בטקסטים יהודיים, כולל התלמוד. ב-1965 החל לעבוד על מה שיהפוך לפרויקט המפורסם ביותר שלו: תרגום ופרשנות מלאה לתלמוד, שאותם השלים במשך יותר מ-20 שנה. פירוש התלמוד של שטיינזלץ, שיצא לאור בעברית ובאנגלית, זכה לפופולריות רבה וזוכה להנגשת הטקסט המורכב ולעיתים האטום לתלמידים ולחוקרים. הוא כתב גם ספרים רבים נוספים על פילוסופיה, מיסטיקה ואתיקה יהודית, והיה מורה ומרצה מבוקש בארץ ובחו"ל. בנוסף לעבודתו המלומדת, שטיינזלץ היה מעורב במספר יוזמות חינוכיות וחברתיות יהודיות. הוא ייסד את המכון הישראלי לפרסומי תלמוד, שפרסם טקסטים יהודיים רבים, וכן הקים כמה בתי ספר ותוכניות הסברה שמטרתן להנגיש את הלימוד היהודי עבור ישראלים מכל הרקע. שטיינזלץ זכה להערכה רבה הן בקהילה היהודית והן מחוצה לה, וזכה בפרס ישראל, הכבוד האזרחי הגבוה ביותר במדינה, בשנת 1988. הוא נפטר ב-7 באוגוסט 2020, בגיל 83. https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A2%D7%93%D7%99%D7%9F_%D7%90%D7%91%D7%9F_%D7%99%D7%A9%D7%A8%D7%90%D7%9C

(עמוד 4)

"לא זו בלבד שלפי החוק היהודי אין אדם חייב להעיד כנגד עצמו ולהפליל את עצמו, אלא שאין גם כל משמעות להפללה עצמית, ואין היא מתקבלת כלל כראיה"[13]. למעשה מה הרעיון הניצב מאחורי הכלל האמור? הרב שטיינזלץ ציין הלכה זו, שיש לה ביסוס פורמאלי כשלעצמו, שימשה בכל הדורות שבהם נהגו דיני ישראל הלכה למעשה מכשיר רב עוצמה כנגד כל ניסיון לסחוט הודאות מפי הנאשמים בדרכי כפייה או פיתוי"[14]

לפיכך, אני משער כי תוצאת זו היא תוצר לוואי של אי קבלת הודאת נאשם ולא הסיבה האמיתית לכך. ביתר שאת אומר כי שיטת המשפט העברי לא הגיבה להתנהגות לא רצויה מצד אנשי משטרה, אלא קבעה באופן אפריורי את הכלל "אין אדם משים עצמו רשע" ולכן ניתן להרהר בהשלכות החקיקתיות של קבלת כלל שכזה. ולכן ובאם תאומץ הגישה הזו, התוצאה תהא מאמץ אחר איסוף ראיות מסוג אחר, שמקורן אינו בנאשם, אלא בזירת האירוע.

בספרות ההלכתית מופיעים שלושה נימוקים להסבר טעם שכזה ולכך יפים דברי הרמב"ם:

"אבל הסנהדרין אין ממיתין ולא מלקין המודה בעבירה שמא נטרפה דעתו בדבר זה. שמא מן העמלין מרי נפש הוא המחכים למות שתוקעין החרבות בבטנם ומשליכין עצמן מעל הגגות שמא כך זה יבא ויאמר דבר שלא עשה כדי שייהרג וכללו של דבר גזירת מלך היא"[15]

למעשה החידוש הוא הצגת טעם פסיכולוגי בכך שיש נאשם שיודה ויש שנאשם לא יודה. ההבדל בין השניים הוא:

האחד יודה כי אכן הוא זה שביצע את המעשה, השני יודה כי הופעלו עליו לחצים פסיכולוגים השלישי יודה מתוך לחצים נפשיים פנימיים הפוקדים אותו בעת החקירה – ככלל כלל זה אינדיווידואלי אך קיים[16].

הסברה האחרונה מצאה סימוכין במחקר, כפי שיובהר וזאת באשר לרצון למות, מזכירה הגישה את עמדתו של פרויד בדבר משאלת המוות. עם זאת, הרמב"ם הקדימו במאות שנים[17].

[13] תלמוד לכל, הרב עדין שטיינזלץ, עמ' 122. [14] ה"ש 7. [15] יד החזקה, הלכות סנהדרין, פרק י"ח, הלכה ו'. [16] עניין זדורוב, ה"ש 15, עמ' 140, 141. [17] Dr. Norman Lamm, Faith and Doubt, studies in Traditional Jewish Thought pg. 284-285.

(עמוד 5)

למעשה, התובנה היא כי עלול אדם להודות בשל לחץ פנימי שלו עצמו ולא בשל לחץ חיצוני, המופעל עליו על ידי שוטר. הטעם השני לכלל לפיו אין אדם משים עצמו רשע מצוי בפירושו של רבי דוד בן זימרה[18] וזאת על פירושו של הרמב"ם שהובא לעיל, כאשר יפים לכך דבריו:

"ואפשר לתת קצת טעם לפי שאין נפשו של אדם קניינו אלא קנין הקב"ה שנאמר הנפשות לי הנה (יחזקאל י"ח) הילכך לא תועיל הודאתו בדבר שאינו שלו... ומה שהווה אמרינן הודאת בעל דין כמאה עדים דמי וכי היכי דאין אדם רשאי להרוג את עצמו אין אדם רשאי להודות על עצמו שעשה עבירה לפי שאין נפשו קניינו"[19].

נימוק זה הינו דתי-תיאולוגי ולא פסיכולוגי וחשיבותו לענייננו היא כי יש בנימוק להפריד בין הנאשם כמבצע עבירה או כחשוד בביצועה לבין הנאשם כעד.

למעשה, כאשר ישנו מצב בו נאשם מפליל עצמו הוא חובש למעשה שני כובעים לראשו:

הנאשם והעד. -אמת זו אין לשכוח בבואנו להעריך דברי נאשם, בדומה לכל עד אחר. [20].

עניין נוסף הוא שהפללה עצמית של נאשם הינה התנהגות לא טבעית במובן זה שיש בה לפגוע בו ואולי להוביל לענישתו ולכך יפים לכך דבריו של הנשיא (בדימוס) מ' שמגר בעניין קוזלי[21]:

"ניסיון החיים מלמד שבעבירות חמורות כגון אלה חזקה על אדם, שבדרך כלל אין הוא מודה בהן אלא אם כן ביצען"

ואמרו זו לבין אמרת שופט בית המשפט העליון בארה"ב ויליאם דאגלס[22] משיקות כאשר אמר שלכל אדם נקודת שבירה מעבר לה יהיה מסוגל להודות בכל פשע לשם הפוגה מסבלו[23].

[18] רבי דוד בן זמרה, הידוע גם בשם הרדב"ז, היה מלומד ומנהיג יהודי בולט שחי במאה ה-16. הוא נולד בספרד ב-1479, אך נאלץ לברוח מהמדינה במהלך האינקוויזיציה הספרדית ולבסוף התיישב במצרים. רבי דוד בן זמרה היה סופר פורה וחיבר חיבורים רבים בנושאי הלכה, פילוסופיה והיסטוריה יהודית. הוא אולי ידוע בעיקר בתשובה שלו, שהם מכתבים שבהם השיב לשאלות על ההלכה והמנהגים היהודיים שנשלחו אליו על ידי יהודים מכל העולם. תשובותיו זוכות להערכה רבה על הבהירות, העומק והקפדה על הפרטים הקטנים. בנוסף למלגותו, היה רבי דוד בן זמרה גם מנהיג בקהילה היהודית במצרים. הוא כיהן כרבה הראשי של קהיר וזכה להערכה רבה בקרב יהודים ומוסלמים בעיר. רבי דוד בן זמרה נפטר בקהיר בשנת 1573, אך כתביו ותורתו ממשיכים להיחקר ולהיות נערץ על ידי יהודים ברחבי העולם. https://he.wikipedia.org/wiki/%D7%A8%D7%93%D7%91%22%D7%96 [19] פירוש הרדב"ז על היד החזקה, הלכות סנהדרין, פרק י"ח.

[20] עניין זדורוב, ה"ש 15, עמ' 140. [21] ד"נ 3081/91 קוזלי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 473 [22] ויליאם אורוויל דאגלס היה עורך דין ומשפטן אמריקאי שכיהן כשופט עמית של בית המשפט העליון של ארצות הברית בין השנים 1939 עד 1975. הוא נולד ב-1898 במיין, והוא גדל במדינת וושינגטון. לאחר שסיים את לימודיו בבית הספר למשפטים בקולומביה, דאגלס עבד כפרופסור למשפטים ולאחר מכן כפרקליט ממשלתי. הוא מונה לבית המשפט העליון על ידי הנשיא פרנקלין ד' רוזוולט ב-1939, בגיל 40, מה שהפך אותו לשופט הצעיר ביותר בבית המשפט באותה תקופה. בתקופתו בבית המשפט, השופט דאגלס היה ידוע בהגנתו הנחרצת על חירויות הפרט וזכויות האזרח. הוא חיבר מספר חוות דעת משפיעות, ביניהן Griswold v. Connecticut, אשר קבעה זכות חוקתית לפרטיות, ו-Terry v. Ohio, אשר קבע את הסטנדרט המשפטי לעצור משטרתי. לשופט דאגלס הייתה גם תשוקה לשימור הטבע והסביבה, והוא כתב רבות על נושאים אלה. הוא נחשב לאחד מחלוצי התנועה הסביבתית המודרנית וזוכה לזכותו בהקמת הבסיס המשפטי להגנת הסביבה בארצות הברית. השופט דאגלס כיהן בבית המשפט העליון במשך 36 שנים, מה שהפך אותו לאחד השופטים הוותיקים בתולדות ארה"ב. הוא פרש מבית המשפט ב-1975 ונפטר ב-1980. https://en.wikipedia.org/wiki/William_O._Douglas [23] William O. Douglas, Almanac of Liberty, p.238 (1954)

(עמוד 6)

לעניות דעתי, גם אם דברי שני השופטים המלומדים נכונים המה וניתן ליישבם זה עם זה, הקושי אינו עניין סטטיסטי אלא תלוי מקרה: הכיצד ניתן לדעת באיזה מצב היה שרוי הנאשם בעת שהודה? תחילת המלאכה היא בהבנה שהנאשם בהודאתו מחוץ לכותלי בית המשפט מהווה עד המציג אמרת חוץ וככל עד ייתכן שהוא דובר אמת ויש שהוא דובר שקר כאשר ישנו פן נוסף.

מחקרים פסיכולוגיים התייחסו לשלבים השונים של חקירה משטרתית. פרופסור דניאל כהנמן[24], טוען כי ההסברים להחלטות שמקבלים בני אנוש מבוססים על ההנחה שהאדם הוא יצור רציונאלי. המחבר מדגיש כי בעטיין של מגבלות הבנת האדם ויכולתו להחליט, השיקולים שלו לעתים אינם מדויקים – בין אם משום שניתן להם משקל שגוי ובין אם משום שהם אינם כוללים את מלוא האינפורמציה הדרושה לקבלת ההחלטה.

לשיטתו, בדרך זו יש לבחון את מנגנון ההחלטה[25] .לעניות דעתי, תובנה זו רלוונטית כאשר אדם הנחקר במשטרה בחשד לביצוע עבירה חמורה. החקירה המשטרתית נועדה, בין היתר, להביא נאשם אשם להודות במעשיו. אומנם, נכון הוא כי היעד אינו להשיג הודאת שווא – ההפך הוא הנכון. יתרה מזו, כאשר להערכת השוטר קיים סיכוי ממשי שהחשוד אשם ינקוט השוטר צעדים למקסם את האפשרות שנאשם הכופר תחילה בהאשמות נגדו, יודה מאוחר יותר במיוחס לו. כדי להצליח במשימה, פעמים רבות יש להוביל את הנאשם ממצב של ביטחון בכך שלא יודה למצב של ייאוש במהלכו יבין שטובתו המוסרית או המעשית מחייבת הודאה הטכניקות כוללות גם הצגת שאלות בצורה מסוימת, מסירת מידע לא מדויק ולחץ בחקירה. הנימוק השלישי נמצא בכתובים של הרב שמעון שקופ[26] כך כתב:

"אלא נראה כיוון דאם יתקבל בבית דין העניין כאמרתו יתחזק אצל בני אדם כאמרתו דלהעולם כלשהוא עצמו אומר הוא בירור היותר גדול... ואם ישים רשע לאיש אחר דשם אין העולם מאמינים לו... אבל לעצמו שבזה העולם מאמינים שזה הבירור היותר גדול"[27]

החידוש הוא בהבנה שהראיה כה חזקה עד כי יהא קשה שלא לקבלה. נטיית כל העולם היא להאמין לעד המעיד נגדו עצמו בשונה מנכונות לבחון אמיתותו של עד המעיד נגד אחר.[28

גישה זו מזכירה את דברי המלומד מקורמיק[29], שיפים לכך דבריו:

[23] זוכה פרס נובל לשנת 2002 [25] (Tversky, A., & Kahneman, D. (1981). The Framing of Decisions and the Psychology of Choice. Science, 211, 453–458). [26] ראש ישיבת גרודנה שחי באירופה במאה ה-19 ונפטר לפני כ-60 שנה. [27] פירוש רב שמעון שקופ לתלמוד בבלי, מסכת כתובות י"ח, ה. [28] עניין זדורוב, ה"ש 15, עמ' 137. [29] מקורמיק (1900-1983), חוקר משפטי ופרופסור אמריקאי שהתמחה בדיני ראיות. הוא נולד באילינוי וקיבל תואר במשפטים מאוניברסיטת שיקגו. מקורמיק לימד בבית הספר למשפטים של אוניברסיטת מינסוטה ובבית הספר למשפטים של אוניברסיטת טקסס, שם שימש כדיקן מ-1946 עד 1952. מקורמיק ידוע בעיקר בזכות עבודתו בתחום דיני הראיות. הוא חיבר מספר ספרים משפיעים בנושא, ביניהם "ספר עזר לדיני הראיות" (שפורסם לראשונה ב-1954), שהפך לעבודת עיון בשימוש נרחב בתחום. גישתו של מקורמיק לדיני ראיות התאפיינה בהדגשתו על הצורך בכללים ברורים ועקביים המעוגנים בעקרונות תקינים. הוא גם הדגיש את החשיבות של הבנת המדיניות והמטרות העומדות בבסיס דיני הראיות. מקורמיק היה חוקר משפטי ומורה מוערך מאוד, ולעבודתו הייתה השפעה משמעותית על התפתחות דיני הראיות בארצות הברית. הוא קיבל מספר רב של פרסים והצטיינות על תרומתו למלגות משפטיות, כולל הכבוד הגבוה ביותר של לשכת עורכי הדין האמריקאית, מדליית ABA, ב-1979. https://en.wikipedia.org/wiki/Charles_T._McCormick.

(עמוד 7)

"The presentation of the confession causes other aspects of the trial to be dramatized and the real trial practically takes place in the collection of the confession." ציטוט זה מובא מספרו העוסק בדיני ראיות[30] ומדבר על כוחה של הראייה שהיא למעשה חולשתה.[31] יתרה מזו נדמה כי התפיסה שרוב הנאשמים שמודים – אמת בפיהם ואף קיימות ראיות סיוע נוספות על האמרות המפלילות. יש לעמוד על כך, ללמוד ולבחון את הודאת הנאשם ברגישות ובמורכבות הנדרשת, תוך מודעות לכך שבמקרים רבים המודה מסר הודאת אמת - אך לא תמיד[32]. לכן לפי שבודקים אם קיים "דבר מה נוסף" יש לעמוד על כך שעל היחידה החוקרת לעשות את עבודתה מתוך שליחות ציבורית אמיתית וכנה וזאת על מנת לשמור על האינטרס והסדר הציבורי. באם הגיע נחקר שמוסר הודאה הם בטוחים כי הודאתו אינה הודאת אמת וכי אין בידיהם ראיות הקושרות אותו לביצוע העבירה או לחילופין ראיות ממשיות המוכיחות שהודאתו אכן הודאת אמת. למעשה, בדרך כלל, הדיון נסוב בעיקר אל מול המארג הראייתי[33] כאשר הוא עוסק ודן בקבילותן ובמשקלן. היכן שתימצא הבעיה בקבילות, תצוץ ותעלה שאלת המשקל. אך בסופו של יום, ניתן לסכם שהסכנה הרבה בהודאת שווא היא עצם העובדה שהיא עלולה להביא לשלילת חירותו של אדם חף מפשע. מכאן החשיבות הרבה שיש לתפקיד רשויות החקירה דווקא, לחקור חקירת אמת ולאסוף ראיות ככל שניתן, ולא לחפש הודאה בקרבם של נחקרים המגיעים לחדרי החקירות. ביתר שאת אומר, בעוד אדם נכנס אל חדרי החקירות על הרשות החוקרת לעמוד על כך שעבודתם נעשית נאמנה וכאשר ישנן ראיות לטובתו או לרעתו של הנחקר - יש לייחס לכך חשיבות זהה, כלומר דין ראיה מרשיעה כדין ראיה מזכה ויש לבדוק את כל כיווני החקירה האפשריים מבלי להיתפס לקונספציה של הרשעה, כאילו דינו של הנחקר כבר הוכרע עוד בשלבי החקירה המוקדמים. לכן, על החוקרים ועל הרשויות שאמונים על הסדר הציבורי לוודא כי זכויות הנחקר נשמרות וזאת בהסבר פרטני בדבר זכויותיהם לשתיקה, היוועצות וכיו"ב וזאת על מנת שלא יגרם עוול עתידי משום שאין עוול שגורמת המדינה לאזרח, הגדול מהרשעתו של אדם חף מפשע"[34] ד. זכות ההיוועצות החקירה המשטרתית בהליך הפלילי מציבה לעיתים את הנחקר במצב טראומתי, בעיקר כאשר מדובר בנחקרים שזהו מפגשם הראשון בתחנת המשטרה בכלל ובחדרי החקירות בפרט. עצם העובדה שישנה הגבלה על חירותם וניתוקם מסביבתם הטבעית – ניתן להניח כי זהו דבר משפיל בעקבות הלחץ בו שרויים הנחקרים. [30] " (McCormick, C.T. (1972) Handbook of the Law of Evidence (2nd ed.) St. Paul, MN: West, p. 316). [31] עניין זדורוב, ה"ש 15, עמ' 140. [32] פרופסור אהרון אנקר לספרו של פרופסור קירשנבאום, "הפללה עצמית והמשפט העברי" (דיני ישראל, חלק ד')). [33]מארג ראייתי: אלמנט ראייתי מינימלי יותר או פחות שמחזק את ההודאה, על מנת לקבוע אם הנאשם הוא שביצע את העבירה. [34] פרופ' בועז סנג'רו, ה"ש 1, עמ' 29.

(עמוד 8)

כאמור, לנחקרים רבים אין את הכלים לבחור בדרך ההתנהגות הנכונה בחקירה כאשר אינם יודעים מהי "דרך המלך", ובכלל אינם יודעים האם יהיה נכון לשמור על זכות השתיקה? האם ניתן או רצוי להתייעץ עם עו"ד? מה המשמעות שבסירוב לשתף פעולה בחקירה? האם להסכים לבדיקת פוליגרף? האם להסכים להשתתף במסדר זיהוי? וכיו"ב.

יתרה מזאת, חלק מהנחקרים אינם מודעים לשיטות הפעולה השונות, ונחקרים רבים - נחקרים על-ידי חוקרים מנוסים כאשר אין בידיהם את הכלים להתמודד מולם, והתוצאה הסופית עלולה להובילם לספק הודאת שווא כשלעצמה עלולה להיות הרסנית ובעלת השפעה כבירה על המשך ההליך הפלילי והמשך חייהם. על כן כל אדם באשר הוא חייב להכיר ולהיות מודע ומיודע בדבר זכותו הראשונה והבסיסית בהליך הפלילי שהינה זכות קנויה ולהבין כיצד היא מסייעת בשמירה על הליך פלילי הוגן תוך חתירה לשמירה על זכויותיו ועד לבירור חקר האמת שיפים לכך דבריה של עוה"ד, ד"ר חגית לרנאו:

"ספק רב אם אדם מן הישוב, ללא ידע במשפט הפלילי, יכול להבין את נוסח האזהרה ואת המשמעויות המשפטיות של שתיקתו. ההבנה קשה בייחוד כאשר האזהרה נקראת באוזניו של חשוד בשעה שהוא נסער מהחשדות נגדו, מצוי במצב רגשי של לחץ וחוסר ודאות וחושש מפני מעצר אפשרי והשלכותיו. מכאן החשיבות הרבה שיש למפגש בין החשוד לעורך-דין, אשר יבהיר לו את זכויותיו החוקיות ואת המשמעות המשפטית שלהן, יעזור לחשוד להבין את המצב שבו הוא מצוי וייעץ לו בדבר הדרך שבה כדאי לו לנהוג".[35]

העיגון בפסיקה

טרם נחקק חוק המעצרים[36] וחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[37] הגדיר בית המשפט העליון בבג"ץ סופיאן[38]

"...מן הזכות היסודית של העצור להיפגש עם עורך דין נגזרת ומשתמעת הזכות לקבל הודעה על קיומה של זכות זו והחובה המוטלת על הרשויות להודיע על כך לעצור. מי שאינו יודע על קיומה של זכות, לא יוכל לנסות לממש אותה. ובמיוחד כך הוא משמדובר באדם שנעצר, ונפשו טרודה, ועשוי הוא שלא לדעת כיצד עליו לנהוג ומה עליו לעשות". זכותו של עצור, כך נקבע, אף לדעת כי שללו ממנו את זכות ההיוועצות, וזכותו לדעת על שינוי שחל בזכויותיו על פי החלטת הרשות."

כלומר, הזכות להיוועץ עם עורך הדין טרם החקירה המשטרתית הינה בעלת אופי חוקתי וכאחד הביטויים לזכויות אדם של עציר במדינה דמוקרטית.

[35]ד"ר חגית לרנאו, ה"ש 8, עלי משפט, עמ' 105, 128. [36]חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 [37] חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - חוק-יסוד: נועד להגן על זכויות האדם במדינת ישראל. [38] בג"ץ 3412/91 סופיאן נ' מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה, פ"ד מז (2)843 וכן ע"פ 747/86, 11 אייזנמן נ' מ"י, פ"ד, כרך מב, (3) 454

(עמוד 9)

הרקע להכרה בזכות זו כזכות יסוד מקורה בהכרתו של בית המשפט העליון בצורך להבטיח את הגינות החקירה לאור ערכי הדמוקרטיה, כבוד האדם וזכויות היסוד הנמנות עימו. בתי המשפט חזרו פעמים רבות ובלתי מבוטלות על הצורך להקפיד על כך שחקירה משטרתית תתנהל תוך שמירה קפדנית על כללי חקירה הוגנים יפים לכך דבריו של השופט לנדוי:

"גם בימים אלה, כאשר גוברת הברוטליות של אנשי העולם התחתון, אל להם לחוקרי המשטרה להיגרר לוויתור על אותן דרישות הכרחיות של חקירה הוגנת, שבלעדיהן תיפגם דמותו ההומאנית של המשטר במדינתנו, שעליו אנו שומרים מכל משמר"[39].

ודבריו של השופט חיים כהן[40]:

"תנאי בל יעבור לכל מלחמה בפשע הוא שהלוחמים יהיו שומרי חוק ויקפידו על קלה כחמורה בפעולתם שלהם; ובמידה שהם מזלזלים או מתרשלים בקיום מצוותיהם כלפי האזרחים הנלכדים ברשתם, בה במידה גורמים הם במו ידיהם להכשרת הפשע ולהגברתו".

ודבריו המאלפים של כבוד הנשיא (בדימוס) אהרון ברק[41]:

"בגיבוש כללי החקירה, מתנגשים שני ערכים או אינטרסים. מחד גיסא, הרצון לחשוף את האמת, ובכך להגשים את אינטרס הציבור בגילוי עבירות ובמניעתן. מאידך גיסא, הרצון להגן על כבוד האדם של הנחקר ועל חירותו... חברה דמוקרטית, שוחרת חופש, אינה מוכנה שחוקרים ישתמשו בכל האמצעים על מנת לחשוף את האמת... לעתים מחיר האמת הוא כה גבוה שחברה דמוקרטית אינה מוכנה לשלמו".

מעט מהפסיקה שנמנתה לעיל מלמדת כי עוד לפני שנחקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וגם לאחר חיקוקו, זכויות החשודים והנאשמים לא עוגנו באופן מפורש כאשר אלה נגזרו מזכויות היסוד לחירות ולכבוד[42] שהינם פגיעה רק לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש ולכן מעצרו של אדם פוגע בחירותו האישית ולכן זכאי הוא כי החקירה נגדו תתבצע על פי הכללים והמגבלות הקבועים בחוק הקובע את סמכויות המעצר והחקירה.

[39] ע"פ 344/75 משה נחום נ' מדינת ישראל, עמ' 644. [40] ע"פ 77/559 מאירי נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(2) 180 ,181. [41] בג"צ 94/5100 הועד הציבורי נגד עינויים נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד, פסקה 22. [42]ה"ש 2.

(עמוד 10)

העיגון החקיקתי: זכות ההיוועצות וחובות הרשות ביחס אליה מעוגנות בחוק המעצרים[43] בסעיפים 32(1)[44] ו- 34[45], בסעיף9ט'(1) לחוק הנוער[46], בסעיף 19 לחוק הסניגוריה הציבורית[47], בתקנה 1(ב) לתקנות הסניגוריה הציבורית[48] ובתקנה 1 לתקנות הנוער[49]. בשנת 1996 כאשר נחקק חוק הסדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) תשנ"ו-1996 שתכליתו העיקרית הינה לאסדר את פרוצדורות המעצר בימים שלאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו[50] במטרה להתאים את הדין הדיוני הפלילי לרוח המשתנה בדין הפלילי שרואה בהליך ההוגן זכות יסוד.

כחלק מאסדרה זו - אוסדרה הפרוצדורה שדוברה שנים קודם לכן לעניין זכות ההיוועצות בסעיף 34 בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996[51].

ההנחה היא, כי המחוקק הגביל בחוק המעצרים את סמכויות רשויות החקירה, ויצר מערכת של כללים המאזנת בין אינטרס הציבור לחקור ולאסוף ראיות כנגד מי שחשוד בפלילים, לבין האינטרס של שמירה על

[43] ה"ש 1. [44] חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, סעיף 32, החליט הקצין הממונה לעצור את החשוד, יבהיר לו מיד את דבר המעצר ואת סיבת המעצר בלשון המובנת לו, ככל האפשר, וכן – (1) את זכותו שתימסר הודעה על מעצרו, לאדם קרוב לו ולעורך-דין ואת זכותו להיפגש עם עורך-דין, הכל בכפוף להוראות סעיפים 34 עד 36; וכן את זכותו להיות מיוצג על ידי סנגור כאמור בסעיף 15 לחוק סדר הפלילי או לפי חוק הסנגוריה הציבורית. [45] חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, סעיף 34 עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו. (ב) ביקש עצור להיפגש עם עורך דין או ביקש עורך דין שמינהו אדם קרוב לעצור להיפגש עמו, יאפשר זאת האחראי על החקירה, ללא דיחוי. (ג) פגישת העצור עם עורך הדין תיעשה ביחידות ובתנאים המבטיחים את סודיות השיחה, אולם באופן המאפשר פיקוח על תנועותיו של העצור.(ד) נמצא העצור באותה עת, בעיצומם של הליכי חקירה או של פעולות אחרות הקשורות בחקירה, באופן שנוכחותו נדרשת כדי להשלימם, ועריכת הפגישה עם עורך הדין ללא דיחוי, כאמור בסעיף קטן (ג), מחייבת את הפסקתם או את דחייתם למועד אחר, והקצין הממונה בדרגת רב פקד ומעלה (להלן בסעיף זה – הקצין הממונה) סבר כי הפסקתם או דחייתם עשויה לסכן, באופן ממשי, את החקירה, רשאי הוא להורות בהחלטה מנומקת בכתב, שפגישת העצור עם עורך הדין תידחה לזמן הנדרש כדי להשלים את הפעולה, ובלבד שההפסקה לא תעלה על שעות ספורות. (ה) סבר הקצין הממונה כי פגישת העצור עם עורך הדין עלולה לסכל או לשבש מעצרם של חשודים נוספים באותו ענין, למנוע גילוי ראיה או תפישת דבר שהושג בקשר לאותה עבירה, רשאי הוא להורות, בהחלטה מנומקת בכתב, שהפגישה תידחה לתקופה הנדרשת, ובלבד שהיא לא תעלה על 24 שעות משעת המעצר. (ו) על אף הוראות סעיף קטן (ב), רשאי הקצין הממונה בהחלטה מנומקת בכתב להורות שלא לאפשר פגישת עצור עם עורך דין, לתקופה שלא תעלה על 48 שעות משעת המעצר, אם שוכנע שהדבר דרוש לשם שמירה על חיי אדם או לצורך סיכול פשע, או שהדבר כרוך בעבירת בטחון והתקיימה עילה מהעילות המפורטות בסעיף 35(א); אין בהוראות סעיף קטן זה כדי לגרוע מזכותו של עצור, שביקש זאת, שתינתן לו הזדמנות סבירה להיפגש עם עורך דין לפני שיובא לבית המשפט בענין מעצרו. [46] חוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), תשל"א-1971 9ט(א)בטרם ייחקר קטין חשוד, יודיע חוקר לקטין, בלשון המובנת לו בהתחשב בגילו ובמידת בגרותו, על זכויותיו המפורטות להלן, נוסף על חובותיו לפי כל דין כלפי הקטין בהיותו חשוד:(1) זכותו להיוועץ בעורך דין ביחידות ולהיות מיוצג על ידי סנגור, וכן זכאות לפי חוק הסנגוריה הציבורית; [47] חוק הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו-1995 סעיף 19(א) - נעצר אדם והובא לתחנת משטרה או למתקן של רשות החוקרת על פי דין או שהוא חשוד בביצוע עבירה, יודיע לו הממונה על התחנה או על החקירה, בהקדם האפשרי, כי באפשרותו לבקש מינוי סנגור ציבורי אם הוא זכאי לכך לפי חוק זה. [48] תקנות הסנגוריה הציבורית, תשנ"ו-1996, תקנה 1(ב) - הבקשה למינוי סנגור ציבורי של עצור תועבר ללשכת הסנגוריה הציבורית, באמצעות הממונה על החקירה, בהקדם האפשרי. [49] תקנות הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול) (נוסח הודעה לקטין חשוד על זכויותיו בטרם חקירתו), תשע"ג-2013, תקנה 1: וסח הודעת חוקר לקטין חשוד על זכויותיו יהיה כמפורט להלן: יש לך זכות לשתוק בחקירה, אך עליך לדעת שייתכן שבית משפט יביא בחשבון את שתיקתך; כל מה שתגיד בחקירה מתועד וייתכן שיובא לבית משפט. יש לך זכות להתייעץ עם עורך דין ולדבר אתו ביחידות לפני תחילת החקירה. הוחלט לדחות התייעצות עם עורך דין, ימסור החוקר: בדרך כלל קיימת זכות להתייעצות עם עורך דין לפני תחילת החקירה, אך החלטנו, בהתאם לחוק, לדחות במקרה שלך את מתן הזכות, לזמן מוגבל. היה הקטין עצור או שיש כוונה לעצרו, ימסור החוקר: אם אין לך עורך דין, יש מקרים שבהם יוכל להיפגש אתך, בלא תשלום, עורך דין מטעם הסנגוריה הציבורית. אם אתה מעוניין בכך אעביר את הבקשה שלך לבדיקתם. לגבי קטין שאינו עצור ושקמה לו זכות להודעה להוריו על חקירתו: יש לך זכות להתייעץ, ככל האפשר, לפני החקירה, עם אחד ההורים או עם קרוב משפחה אחר שמלאו לו שמונה עשרה שנים או עם אדם אחר הקרוב אליך שמלאו לו שמונה עשרה שנים. כמו כן, יש לך זכות שאחד מאלה יהיה אתך בחקירה. אתה יכול לבקש לוותר על זכות זו אם יש לך סיבה לכך. הוחלט שלא לאפשר את נוכחות ההורה בחקירה, ימסור החוקר: בדרך כלל קיימת זכות שהורה או קרוב משפחה אחר יהיה נוכח בחקירה, אך החלטנו, בהתאם לחוק, שלא לאפשר במקרה שלך את הנוכחות שלהם בחקירה. [50] ה"ש, 5. [51] ה"ש, 8.

(עמוד 11)

זכויותיו וכבודו של מי שחשוד בפלילים והינו בחזקת חף מפשע ובכך קיבלה זכות ההיוועצות מעמד משפטי גבוה והוכרה כזכות חוקתית[52] כפי שנלמד מעניין יששכרוב, כדלקמן:

"איננו נדרשים להכרעה בסוגיה המקיפה והמורכבת הנוגעת למעמדן החוקתי של זכויותיהם הדיוניות של חשודים, עצורים ונאשמים בפלילים, אף שנראה כי בפסיקתנו מסתמנת הגישה לפיה זכות ההיוועצות בעורך דין הינה זכות חוקתית. עם זאת, אף אם נאמר כי זכות ההיוועצות של עצור בעורך דין אינה בעלת מעמד חוקתי על חוקי... הרי על חשיבותה ומרכזיותה בשיטתנו המשפטית אין חולק... ניתן לקבוע כי בהשראתם של חוקי היסוד התחזק מעמדה של הזכות האמורה והחובה להתחשב בה, זאת נוכח זיקתה האפשרית לכבודו ולחירותו של הנחקר ובהתחשב בהיותה חלק מהזכות להליך פלילי הוגן..."

לפיכך, ניתן להבין וללמוד כי זכות ההיוועצות הינה זכות סטטוטורית המוענקת לכל אדם באשר הוא בין אם הוא עצור, מעוכב, חשוד או סתם אזרח מן השורה. חשיבותה של זכות זו עליונה וקריטית לאדם המצוי בהליך הפלילי כולו והיא בגדר "עקרון על" בסדר הדין הפלילי במדינה דמוקרטית, וחלק בלתי נפרד מכללי הצדק הטבעי כפי שנלמד מעניין וילנצ'יק[53] ומדבריהם של ליאור ברשק ותום כוכבי עולה כי יש קושי מצד הנאשם על יכולת ההתגוננות שלו במצב דברים שכזה.[54]

החשיבות הרבה של זכות זו פוגשת נחקרים רבים כאשר הינם מבקשים להיוועץ בעורך דין. עורך הדין יכול לעמוד לצדו של הנחקר מתוך מטרה לסייע לו ולהסביר לו מהו החוק שהוא חשוד בהפרתו ומהם יסודות העבירה. זכות זו הינה זכות יסוד בסיסית בהליך הפלילי - המעמיד את הנחקר בפני סכנה של פגיעה בזכויותיו כפי שנלמד מעניין גנימאת ורומחיה[55].

מימושה של זכות זו מותנית ראשית ביידוע על קיומה על ידי הקצין הממונה שעליו ליידע את הנחקר בדבר זכותו בשפה המובנת לו[56] כפי שלמדים מעיקרי סעיף 15 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב – 1982 או על פי חוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו – 1995.

לעיתים נוהגת המשטרה שלא ליידע מעוכבים הנמצאים בחקירה, על אודות זכותם להיוועץ בעורך דין ובמקביל ממהרת המשטרה להשלים את פעולות ורק לאחר מכן, כשמתקבלת החלטה של הממונה על החקירה בדבר מעצר החשודים, נמסרת להם הודעה על זכותם להיוועץ בעורך דינם[57].

[52] ע"פ 5121/98 ישככרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד סא(1) 461 , פסקה 20 (2006) [53] ע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי, פ"ד נב(1) 697. [54] פרופ' אלון הראל, ה"ש 5, עמ' 588-591. [55] בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט (3) 355; בג"ץ 6302/92 רומחיה נ' משטרת ישראל, פ"ד מז(1) 209. [56] רונית פלד-לסקוב, אפרת שוהם ומאיר כרמון, הרשעות שווא – היבטים פילוסופיים, פסיכולוגיים וארגוניים, עמ' 253. [57] שם, עמ' 252.

(עמוד 12)

מכל האמור לעיל, ניתן להבין וללמוד כי חשיבותה של זכות ההיוועצות ויידוע הנחקר לזכות זו קריטית בעיקר להמשך ההליך משום שישנם נחקרים אשר בטוחים כי ישוחררו לביתם בגמר החקירה וכי אין צורך בנוכחות סנגור כאשר חלקם האחר עלולים להודות ולספק הודאת שווא[58] שהיא כשלעצמה ראיה חשודה על אף שניתנה שלא בעקבות לחץ חיצוני שהופעל על החשוד וזאת כיוון שהכשרת הודאה שכזו נתפס במקרים רבים כפעולה בלתי רציונלית ועצם מסירתה מעוררת חשד באמירה.

ביתר שאת אומר כי, בתי המשפט נוטים לתת משקל רב להודעותיו וגרסאותיו הראשוניות של החשוד מתוך הנחה שעקב תנאי החקירה בה שרוי החשוד הוא אינו יעריך נכונה את הפוטנציאל המפליל הגלום בראיה. בהקשר זה יש לציין את המשקל הראייתי הרב המיוחס להודאת חשוד בעת חקירה ("מלכת הראיות")[59], שמתבטא בנטל הגבוה המוטל על נאשם המבקש לטעון נגד קבילות הודאתו.

במצב דברים זה, כאשר עיכוב וחקירה יכולים להתפתח למעצר ואף למאסר ממושך כתוצאה מדברי הנחקר בחקירה, אין כל הצדקה שלא ליידע מעוכבים ונחקרים בדבר זכותם שלא להפליל את עצמם. אין כל הסבר מניח את הדעת מדוע יש ליידע עצור על זכויותיו, ולא ליידע מעוכב או נחקר שאף אינו מעוכב, שזכויותיהם אמורות להיות מוגבלות פחות מאשר אלו של עצור. מובן שפרקטיקה זו לא מגשימה את כוונת המחוקק ומאיינת את הזכות של החשוד להיוועץ בעורך דינו ועל כן יש לפעול בכל תוקף לעניין זה.[60]

[58] בע"פ 1301/06 עזבון אלזם נ' מדינת ישראל, תק-על 2009(2) 4440 (2009), פסקה 25. [59] פרופ' בועז סנג'רו, ה"ש 1, עמ' 68. [60] בע"פ 5203/98 חסון נ' מדינת ישראל, תק-על 2002(1) 41 (2002), ביהמ"ש מניח כי השינוי שחל בהגדרתו של החוק – מטרתו להיטיב עם החשודים ולא לגרוע מהם. הערה: ההסדר הרלוונטי לקיום המפגש בין העצור לעו"ד הייתה "בהקדם האפשרי" ולאחר חקיקת החוק שונתה ההגדרה ל"ללא דיחוי".